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29 de Março de 2020

Descomplicando o direito do trabalho

Diferença entre emprego e trabalho e as espécies de trabalho (texto 4 da série)

Daniela Coelho, Estudante
Publicado por Daniela Coelho
há 2 anos

1- Conceito de emprego e trabalho

Relação de trabalho pode ser conceituada como, toda e qualquer atividade humana em que haja prestação de trabalho.

A RELAÇÃO DE TRABALHO É GENERO SENDO A RELAÇAO DE EMPREGO UMA DE SUAS ESPECIES.

Já a relação de emprego consiste em uma atividade humana específica, ou seja, o trabalho subordinado, prestado por um tipo especial de trabalhador, o empregado.

Tanto a relação de emprego quanto a relação de trabalho são modalidades de relação jurídica

Atençao ao termos:

  • Relação de emprego: Empregado x empregador
  • Relação de trabalho: trabalhador x tomador
OBS: Com a emenda 45/04 a justiça do trabalho passou a ser competente para analisar as relações de trabalho e emprego (art 114 cf)

É importante entender uma das mais importantes espécies da relação de trabalho: o emprego. Para isso, vamos ver os requisitos da relação de emprego

2 - Requisitos da relação de emprego (macete SHOPP)

Subordinação

Habitualidade

Onerorisade

Pessoalidade

Pessoa física

Segundo o artigo da CLT, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência destes e mediante salário”.

Do conceito de empregado previsto na CLT, podemos especificar os requisitos que caracterizam uma relação de emprego, sendo estes:

I. subordinação -Transferência pelo empregado ao empregador do poder de direção sobre o seu trabalho – É a sujeição do empregado os ordens do empregador, é o estado de dependência do trabalhador em relação ao seu empregador. É o empregador que possui poder de organização, poder de controle, poder disciplinar impondo sanções por exemplo.

II. Continuidade / não eventualidade a natureza não eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador. É habitual, repetitiva, rotineira. As obrigações das partes se prolongam no tempo. Não precisa porem ser todos os dias – o importante é que se tenha a expectativa do retorno. o entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho de que o encargo de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento é do empregador está embasado no princípio da continuidade da relação de emprego.

III. remuneração (onerosidade) - a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado. Haverá sempre uma prestação de serviço de um lado e uma contraprestação financeiro do outro. Onerosidade é a troca de trabalho por salário.

IV. Pessoalidade - o empregado tem o dever jurídico de prestar os serviços pessoalmente. O trabalho prestado tem caráter infungível. O empregado obriga-se a prestar pessoalmente os serviços contratados não podendo por sua iniciativa fazer-se substituir por terceiros.

  • Obs 1: Faltando algum destes requisitos não é emprego e sim trabalho A Existência de uma relação de emprego só se verifica se estiverem todas essas características presentes ao mesmo tempo. Se não estiverem, não é relação de emprego e sim trabalho.
  • obs 2: Há autores que trabalham também com a ideia de O empregado não corre o risco do empreendimento (lateralidade). É o empregador que assume os riscos da atividade econômica.
  • OBS3:Exclusividade não é um requisito essencial para caracterizar a relação de emprego. Assim, vale dizer que, um empregado pode possuir mais de um emprego registrado em carteira de trabalho, desde que, os horários de trabalho sejam compatíveis entre si.

Os sujeitos da relação de emprego são o empregado (art clt + prestação pessoal do serviço) e o empregador (art 2 clt).

Natureza jurídica da relação de emprego : Teoria contratualista

A relação de emprego é contratual (corrente majoritária). Enquanto os anticontratualistas negam a influência da vontade ; os acontratualistas a desprezam, os contratualistas afirmam sua essencialidade.

A CLT adotou a teoria contratualista. A relação de emprego é um negócio jurídico que se insere no âmbito da autonomia privada das partes. É fundada em um contrato. Tendo origem na autonomia da vontade das partes a elação de emprego tem inegável natureza contratual.(art 442 clt)

A teoria contratualista é chamada também de eclética ou sincrética.

3 .0 -Espécies de trabalhadores sem vínculo de emprego:

São diversos, cabendo como destaque os autônomo, eventual, avulso, estagiário, empreiteiro, voluntário, representante comercial ,...Conceituar os diferentes tipos de trabalhadores é uma difícil tarefa para os doutrinadores . Tanto que há diversas teorias.

3.1 Trabalho autônomo (Código civil art 593 a 609)

Trabalhador autônomo é o que explora seu oficio ou profissão com habitualidade por conta e risco próprio. O exercício da atividade é habitual em relação ao trabalhador (que tem constância e repetição no seu labor) e não em relação ao tomador.Normalmente executa seus serviços para diferentes tomadores, sem exclusividade, com independência.

Duas perguntas fundamentais para saber se é autônomo: 1) Há subordinação? 2) Suporta os riscos do negócio?

Diferenciam da relação de emprego por falta de subordinação e, em alguns casos, por falta também da pessoalidade. Diante disso, não há vínculo empregatício entre o trabalhador autônomo e o tomador do serviço. Temos como exemplo de trabalho autônomo, o advogado, médico, dentista,taxista, arquiteto, engenheiro, vendedor, representante comercial, dentre outros.

O trabalho autônomo, por faltar-lhe o pressuposto da subordinação jurídica, está fora da égide do Direito do Trabalho.

Sendo a prestação do serviço regido basicamente pelo CC 593 A 609 (Do direito das obrigações – da prestação de serviço).

No trabalho autônomo, o prestador de serviços atua como patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes de comando do empregador e, portanto, não está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial. O trabalhador autônomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua própria atividade e, em consequência, suportar os riscos daí advindos.

  • Se existir o elemento subordinação, surge a figura do empregado; caso contrário, será autônomo o trabalhador.
  • O trabalhador autônomo irá trabalhar por conta própria, enquanto o empregado trabalhará por conta alheia (do empregador).
  • O trabalhador autônomo é independente, enquanto o empregado é dependente do empregador, subordinado.
  • Se os riscos de sua atividade são suportados pelo trabalhador, será autônomo; se os riscos são suportados por outra pessoa, o empregador, será considerado empregado

3.1.1 Representante Comercial Autônomo (lei 4886/65)

A subordinação jurídica é reconhecida, universalmente, como elemento descritivo da relação de emprego, apresentando-se como traço que distingue o empregado vendedor viajante ou pracista do representante comercial autônomo, cujas funções são análogas às do primeiro. Os representantes habitam a chamada zona grise já que poderiam ser tanto considerados empregados como autônomos. O que vale nesse caso é a subordinação jurídica.

3.1.2 Trabalho eventual

É aquele exercido de forma esporádica, descontinua, fortuita. O trabalhador eventual presta serviços de curta duração para vários tomadores de serviço sem habitualidade ou continuidade, não se fixando apenas a uma fonte de trabalhoA pessoa física que presta serviços esporádicos a uma ou mais empresas, sem, contudo, manter relação de emprego com qualquer delas, é considerada trabalhador eventual.

Figura que mais se aproxima da relação de emprego, entretanto não apresenta o elemento permanência (ou a não eventualidade). Os serviços são prestados com pessoalidade, de forma subordinada e onerosa, mas com curta duração, e são prestados com autonomia. trabalho eventual é aquele que não se insere no âmbito das atividades normaos de uma empresa, como é o caso de um técnico chamado momentaneamente para reparar o elevador de um estabelecimento comercial.

3.1.3 Trabalho avulso (diversas leis específicas com destaque a lei 12 023/09 e 8.630/93 )

Avulso é o trabalhador normalmente intermediado pela sindicato, ou pelo OGMO, para prestar serviço a diversos tomadores, sem pessoalidade, em sistema de rodízios. O pagamento geralmente é feito em forma de rateio procedido pelo sindicato ou pelo OGMO. Logo os trabalhadores avulsos não são empregados, mesmo assim tem todos os direitos dos demais trabalhadores com vinculo de emprego. Resumidamente, é uma modalidade de trabalhador eventual que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se vincular especificamente a nenhum deles.A principal característica é a intermediação de mão de obra. O trabalhador avulso é colocado no local de trabalho como a intermediação do sindicato da categoria ou por meio do órgão gestor de mão de obra – OGMO. Embora ele não seja empregado, a Constituição Federal de 1988 estende a ele todos os direitos previstos aos empregados.

Diferença do trabalho eventual: força de trabalho ofertada no mercado específico em que atua (setor portuário) por meio de uma entidade intermediária. Intermediador (órgão gestor): realiza a interposição da força de trabalho avulsa para os distintos tomadores de serviços – armazéns de portos, navios em carregamento ou descarregamento, importadores e exportadores e outros operadores portuários. É quem arrecada o valor da prestação de serviços e paga aos trabalhadores.

A Lei do Trabalho Portuário nº 8.630/93 prevê a intermediação por órgão de gestão de mão de obra (OGMO). Não havendo convenção ou acordo coletivo referente aos direitos, serão aplicados os direitos previstos na CLT, conforme determina o art. , XXXIV, CF/88.

Art. 7º, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

Nesta modalidade é vedada a contratação dieta do trabalhador pelo tomador de serviço. Por muito tempo tratou apenas dos trabalhadores nos portos porem foi ampliada a partir da lei 12 023/09 que passou a regular também atividade rural ou urbana de movimentação de cargas onde a contratação de movimentador de carga é feita mediante intermediação obrigatória .

A justiça do trabalho é competente para dirimir os conflitos entre trabalhadores avulsos (sem vínculo e emprego) e os órgãos gestores de mão de obra

3.1.4 Estágio – Lei no 11.788/08

O estágio pode ser considerado como a atividade exercida por um estudante, em um ambiente de trabalho, visando o seu aperfeiçoamento prático-profissional. A Lei nº 11.788, em seu artigo , conceitua estágio como sendo um ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em situações de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. O estágio assim, não é um emprego, mas sim, um ato pedagógico. Apesar de existir, no âmbito do estágio, muitas vezes os requisitos que caracterizam uma relação de emprego, o estágio, quando respeitado as regras contidas na lei nº 11.788/08, não é considerado um emprego, não havendo assim, qualquer vínculo empregatício entre o estagiário e a empresa.

3.1.5 Empreiteiro (Código civil)

Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) obriga-se a realizar trabalho para a outra (dono da obra), sem subordinação, com o ônus em fornecimento de material, mediante pagamento de remuneração global ou proporcional ao serviço feito .O contrato de empreitada, não é regido pela CLT, mas sim pelo Código Civil, em seu artigo 610 e seguintes.

3.1.6 Trabalho voluntário (Lei nº 9.608/98)

O trabalho voluntário é regido pela Lei nº 9608/98 . Segundo o artigo 1º desta lei, considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim (parágrafo único). O que interessa é que o trabalho seja prestado gratuitamente a entidades públicas de qualquer natureza, aí compreendidos os órgãos da administração direta e indireta, ou a instituição privada, sem fins lucrativos. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de “termo de adesão” entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício (art. , Lei nº 9.608/98). Não pode haver pagamento pelos serviços prestados. O ressarcimento de reais despesas necessárias ou funcionais ao efetivo cumprimento do serviço não desfaz o caráter gratuito do labor . Deve ser benevolente também a causa da existência de tal tipo de prestação de serviços, ou seja, o tomador deverá ser entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos.

3.1.7 Cooperativas de mão de obra (LEI 5764 /71)

A CF/88 estimula o cooperativismo , assim como a lei 5764 estabelece a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico de cooperativas. O Código civil também trata o tema em seus art 1093 a 1096).

Podemos definir a cooperativa de trabalho como uma reunião de pessoas que buscam trabalhar pelo mesmo objetivo de obterem lucro com suas prestações de serviços e, ainda, serem beneficiados por tais serviços. São constituídas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma determinada profissão, ou de ofício, ou de ofício vários de uma mesma classe, que tem como finalidade primordial melhorar os salários e as condições de trabalho de seus associados, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, e que se propõem a contratar obras, tarefas, trabalhos e serviços, públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns, em regime de autogestão democrática e de livre adesão .

Há uma presunção relativa de ausência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela. Nesse sentido, dispõe o parágrafo único, do artigo 442 da CLT . Na cooperativa, há uma sociedade entre os cooperados, onde os mesmos atuam em prol de um objetivo comum. Inclusive o próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 1096 aplica às cooperativas, as normas referentes à sociedade simples. Nesse sentido, os associados, além de prestarem serviços, devem ser beneficiados dos serviços prestados pela cooperativa. Além disso, o Código Civil, em seu artigo 1.094, também elenca as características da sociedade cooperativa

3.1.8 Trabalho temporário (lei 6019/74 e pelo decreto 73841 de 74)

O trabalhador temporário é contratado sob a égide da lei 6019/74 e pelo decreto 73841 de 74, por uma empresa prestadora de mao de obra para executar seus serviços para um tomador, sem que isto importe em vinculo de empego com a empresa cliente. O trabalhador temporário é empregado da empresa temporária, , que é uma pessoa jurídica registrada no Ministério do trabalho , responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outros.

Disciplinado pela lei 6019 de 74 e compreende uma relação triangular: uma empresa tomadora de serviços, o trabalhador temporário e uma empresa de trabalho temporário. Há uma intermediação de mão de obra que pode ser tanto das atividades meio quanto fins.

O trabalho temporário somente pode ser para atender:

1) A substituição temporário de mão de obra (licença médica/maternidade etc)

2) demanda complementar de serviço (encomenda grande por ex pascoa e Natal).

A contratação do trabalhador temporário deve ser feita através de contrato entre as 3 partes e é extensível ao trabalhador quase todas os benefícios da CLT. O trabalhador temporário é remunerado pela empresa de trabalho temporário sendo a tomada de serviço responsável solidariamente em caso de falência (lei 6019/74 art 16)

3.1.9 Administração pública

Dentro da administração pública, poderemos encontrar os trabalhadores públicos, ou seja, suas relações são regidas pela CLT, ainda assim, há uma certa cautela e diferenciações previstas em legislações, súmulas e enunciados do TST.

4 Comentários

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Gostei deste 4º. Obg. continuar lendo

Obrigada :O) continuar lendo

Oi, Daniela, por favor, se possível, mande todos os seus 4 artigos (série) sobre direito do trabalho pra mim! Obg.

[email protected] continuar lendo

Ótimo trabalho, parabéns! continuar lendo