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10 de Dezembro de 2018

Poder Constituinte

Originário, Derivado, Difuso e Supranacional

Daniela Coelho, Estudante
Publicado por Daniela Coelho
há 6 meses

Poder Constituinte é um tema complexo mas crucial para entendermos DIREITO Constitucional.

O direito acompanha à sociedade que está sempre em mudanças . Para o direito acompanhar às mudanças se faz necessário mudar às leis inclusive a própria Constituição sofre alterações no intuito de adequar-se aos anseios da sociedade.Claro que há exceções como veremos a seguir, as cláusulas Pétreas.

Primeiramente devemos entender o que é o poder constituinte e quando surgiu.

PODER CONSTITUINTE

1- ORIGEM DO PODER CONSTITUINTE

Surgiu com o francês Emmanuel Joseph Sieyès através de um texto político escrito em 1789 -(Qu'est-ce que le tiers état?) . Neste texto o autor resumidamente fala de que o terceiro estado é uma nação completa e que não necessita dos outros dois estamentos: o clero e a nobreza.

No século XVIII, desenvolve-se a ideia de “poder constituinte” (mudança de mentalidade) na França. O Antropocentrismo e o racionalismo (influenciada por ideias iluministas) passam a substituir o teocentrismo. Não é o poder divino que definia as principais relações na sociedade e sim o ser humano e sua racionalidade.

Esses ideais levam à criação da “Teoria do Poder Constituinte”, idealizada por Sieyès. Afirma também que o terceiro Estado seria o povo, que também deveria exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na sociedade e afirma que há uma origem popular do poder.

O povo se torna o detentor da capacidade de elaborar um documento legal com características de superioridade hierárquica legislativa, que ficou intitulado de constituição.

As ideias de Sieyès levam à possibilidade de estabelecimento do Estado Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legítimo titular de poder, elaborando a regra máxima que vai vigorar.

2- CONCEITO DO PODER CONSTITUINTE

De acordo com Canotilho, o poder constituinte se revela sempre com uma questão de “força” , de “poder” ou de “autoridade política” que está em condições de, em uma determinada situação, “criar” “garantir” ou “eliminar” uma constituição.

Poder constituinte é então o responsável pela criação, reforma, revisão e mutação das constituições!!!!!

3- EXERCICIO DO PODER CONSTITUINTE

A titularidade do poder constituinte conforme afirma grande parta da doutrina moderna pertence ao povo.

As constituições podem ser Promulgadas ou Outorgadas.

A convocação para o exercício do poder constituinte se dá, via de regra, por meio da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. Observemos o preâmbulo da constituição se referindo a essa hipótese:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil (1988).

Visto a origem, o conceito e a forma de exercício, vamos avançar no tópico mas se faz necessário dar uma olhada no esqueminha a seguir, porque de agora em diante pode ficar confuso já que o PODER CONSTITUINTE tem diversas ramificações.


PODER CONSTITUINTE ORIGINARIO

O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado. O exercício desse poder faz surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo poder constituinte originário. A natureza do poder constituinte originário é fática ou extrajurídica pois não se baseia no direito, mas em fatores político, sociais e econômicos. Quando o poder constituinte originário se manifesta surge, portanto, a constituição. Do ponto de vista jurídico-formal, um novo Estado surge do exercício do poder constituinte originário. O Estado nasce juridicamente do exercício do poder constituinte originário.

o INICIAL -inaugura a existência do ordenamento jurídico e o Estado do ponto de vista jurídico-formal.

o SOBERANO Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem no âmbito interno ou internacional.

o AUTÔNOMO Pode estruturar a constituição como bem entender, de forma autônoma.

o INCONDICIONADO Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder político e não jurídico. Não se limita por lei.*

o ILIMITADO JURIDICAMENTE Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que desejar

o PODER DE FATO E PODER POLITICO – tendo natureza pré- jurídica, sendo caracterizado por uma força social.

o PERMANENTE – Já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição de uma nova constituição.

Atenção - “Princípio da Vedação do Retrocesso” faz com que o poder constituinte originário deva se submeter a documentos internacionais como os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Apesar dessas características o Poder Constituinte não é absoluto, arbitrário,. Segundo a doutrina moderna obedece a modelos de condutas espirituais, culturais, éticos, morais sociais,... Observando o principio da justiça os principais do direito internacional.

Formas de expressão do Poder Constituinte:

a) Outorga – Declaração Unilateral do agente revolucionário exemplos brasileiros: 1824,1937,1964

b) Exercício se dá traves da Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção: Promulgação

Espécies de poder constituinte originário

O poder constituinte originário histórico (ou fundacional) será aquele que cria a primeiraconstituição do Estadoo (no caso do Brasil efetivou-se com a elaboração da Constituição Imperial de 1824).Todas as demais constituições serão criadas por meio do poder constituinte originário revolucionário.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Como o próprio nome sugere é criado e instituído pelo originário. É praticamente o oposto do seu “criador”: limitado, condicionado,...

O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte instituído, secundário, de 2o grau ou remanescente. A própria constituição estabelecerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se desejar alterá-la. Por essa característica que recebe o nome de poder constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originário, que traça suas características na constituição.

o SUBORDINADO Sujeita-se a uma ordem jurídica implementada, na constituição

o LIMITADO A constituição impõe limites para sua modificação (cláusulas pétreas).

o CONDICIONADO Seu Exercício é limitado e possui condições pré-estabelecidas.

Espécies de poder constituinte derivado

O poder constituinte derivado se divide em três espécies: Decorrente, Reformador e Revisor.

As três espécies de poder constituinte derivado são previstas e estipuladas pelo próprio texto da constituição, tendo características próprias.

1. Poder constituinte derivado revisional

Assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.

É um procedimento simplificado de alteração do texto constitucional excepcionando as regras gerais da PEC que exige a aprovação de 3/5 dos votos dos membros de cada casa e obedecendo às regras de bicameralidade.

Tem competência revisora. De acordo com o art. 3º do ADCT, a revisão do texto constitucional realizar-se-ia após cinco anos, contados a partir da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Função dessa revisão: adequar o texto constitucional às realidades sociais. Porém, como se trata de revisão do texto constitucional, o Poder Constituinte Originário impôs, como limite material, a alteração do art. 60, § 4º - as chamadas cláusulas pétreas.

2. Poder constituinte derivado reformador – ex ART 59, I E 60

O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de alteração da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas particulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na própria constituição.

O originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecendo alguns limites (LIMITAÇÕES EXPRESSAS OU EXPLICITAS) como:

o Quórum qualificado 3/5 em cada casa em 2 turnos de votação para aprovação das emendas (ART 60 $2)

o Núcleo de matérias intangíveis (clausulas pétreas). Alguns conteúdos não podem ser restringidos ou abolidos da constituição. Ha porem a possibilidade de termos emendas constitucionais sobre temas de cláusulas pétreas, desde que não se restrinja ou extinga esses direitos, ampliando-os. É possível, portanto, a existência de emendas para ampliar e melhorar a defesa das cláusulas pétreas.

o Os limites circunstanciais são aqueles que impedem, diante de situações sociais excepcionais, a alteração do texto constitucional. O objetivo desses limites é preservar a integralidade do Estado Democrático de Direito quando esteja passando por momentos de instabilidade social, que possam impedir a livre manifestação do poder constituinte derivado. Nesse caso, quando o Estado está passando por um período de Estado de Legalidade Extraordinária, não poderão ser discutidas e aprovadas emendas constitucionais. As situações que não permitem a reforma do texto constitucional são:

v Estado de Defesa (Art. 136)

v Estado de Sítio (Art. 137)

v Intervenção Federal (Art. 34).

Fora as limitações explicitas citadas acima temos também as limitações implícitas como a impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário bem como a proibição de se violar as limitações expressas.

3. Poder constituinte derivado decorrente

Assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.

Sua missão é Estruturas as constituições os Estados Membros ou em um momento seguinte havendo necessidade modifica-la.Tal competência decorre da capacidade de auto-organização , autogoverno e autoadministraçao estabelecida pelo poder constituinte originário.

O exercício do poder constituinte derivado é concedido nas Assembleias Legislativas obedecendo os princípios da Constituição Federal.O DF é regido por lei orgânica. Importante destacar que nos MUNICIPIOS não temos a manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Assim como o DF, são regidos por leis orgânicas.

PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O Poder Constituinte Difuso se manifesta por meio das mutações constitucionais. Isto é, busca-se a interpretação do texto constitucional de acordo com a realidade social vivida no momento. Sendo o verdadeiro poder de fato, trata-se de um processo informal de mudança da Constituição; da qual, obviamente, deve-se sempre respeitar os princípios estruturantes. Altera-se o sentido interpretativo e não o seu texto que permanece com a mesma literalidade. O texto é o mesmo mas o sentido atribuído é outro.

PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL (P.C.S.)

Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues o P.C.S. busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima: “faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de víeis supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”.

Referencias:

Direito Constitucional Esquematizado (2017) 21º ediçao Pedro Lenza

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