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13 de Outubro de 2019

Diferença entre direito fundamental e direitos Humanos

Este artigo pretende esclarecer as principais diferenças e o processo histórico-evolutivo de ambos

Daniela Coelho, Estudante
Publicado por Daniela Coelho
ano passado

Há uma frequente “confusão” em se tratando de direitos FUNDAMENTAIS e DIREITOS HUMANOS. Afinal qual a diferença entre eles?

Os Direitos humanos remete a Ideia da Humanidade. É portanto mais amplo. Sempre que nos referirmos a esfera global ou internacional falamos de direitos Humanos. Após a 1º e 2º guerra mundial, houve uma preocupação muito grande em positivar tais direitos no intuito de evitar as atrocidades cometidas pelo nazi-fascismo.

Já os direitos fundamentais são a "porção", "fatia" de direitos humanos em cada Pais. São positivados na Constituição Federal, não se limitando, necessariamente, aos direitos e garantias registrados em Tratados internacionais. Cada país positiva os direitos humanos de sua maneira gerando assim os direitos fundamentais. Os direitos e garantias individuais ganham corpo no Constitucionalismo . Podemos encontrar direitos e garantias fundamentais não apenas ao artigo e seus incisos mas ao longo de toda a C.F.

Podemos dizer que o direito fundamental são aquelas situações sem os quais o ser humano não vive ex: liberdade, saúde, trabalho,... e eles merecem estar sob o "manto protetivo" da Constituição Federal.

Resumidamente, a principal diferença entre D.F e D.H reside no nível de sua instituição, se Nacional ou de ordem Internacional. O conteúdo dos dois pode ser muito similar, o que difere é o plano em que estão consagrados.

Um importante marco dos Direitos Humanos é a revolução francesa. Porem cabe ressatar que anos mais tarde, surge a crítica em relação aos “tais direitos garantidos”. O contraponto é a obra de Karl Marx. Que liberdade e fraternidade é essa mediante tanta desigualdade entre os detentores do capital e do proletariado?

O brasil pode também assinar tratados e convenções internacionais de direitos humanos que por força da emenda 45/2004 podem ser incorporados com a natureza de CONSTITUIÇÃO (se aprovados com quórum diferenciado 3/5 e cada casa e em 2 turnos). Nessa emenda Constitucional admitiu-se a constitucionalização dos tratados internacionais de proteção aos direitos fundamentais.

Outro ponto que merece destaque é que o poder constituinte originário (poder de criar uma NOVA CONSTITUIÇÃO) não é totalmente ilimitado tendo em vista o principio da proibição da evolução reacionária. Importante destacar que o princípio da proibição do retrocesso também é chamado por alguns doutrinadores de: 1) princípio da proibição da contrarrevolução social; 2) princípio da evolução reacionária; 3) princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais, ou ainda; 4) Efeito Cliquet.

O princípio da proibição do retrocesso decorre do Estado Democrático de Direito, em que se busca proteger e aperfeiçoar os direitos e garantias fundamentais em favor da sociedade por meio da proibição de edição de leis que visem restringir, impedir ou enfraquecer os direitos humanos positivados em favor da sociedade.

Outra confusão frequente é em relação a Aplicação x aplicabilidade dos D.F.

Ao se estabelecer aplicação imediata , o Estado brasileiro tem que concretizar os direitos garantidos.

Ex direito de greve dos funcionários públicos. STF vem julgando mandado de injunção concretizando direito. Artigo 5º Parágrafo 1º “As normas definidoras dos direito e garantia fundamentais tem aplicação imediata.

Vale ressaltar que a discussão internacional sobre direitos humanos iniciou-se logo após o genocídio imposto pelo nazismo na Segunda Guerra, culminando com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e ratificada na Declaração Universal de Direitos Humanos de Viena, em 1993. Estas declarações introduzem uma concepção de direitos humanos universais e indivisíveis. Entretanto, é importante destacar que a discussão sobre cidadania precede a dos direitos humanos.

Resumidamente como características gerais dos DIREITOS HUMANOS temos:

1) Universalismo/ Universalidade – Ideia de estender , de ser igual para todos , Não esta ligado a fatores como raça, renda,...

Exemplo: Artigo IV da CF/88:

"Constitui como um dos objetivos fundamentais da Republica - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

2) Evolucionismo/Historicidade. – Os D.H são aplicados em diferentes momentos ao longo da historia - vide as consagradas dimensões dos Direitos Humanos pela doutrina (1 a 3º dimensão - Há quem diga até em mais de 7 gerações). Alguns dizem que os D.H Nascem com o cristianismo e perdura ate os dias atuais.

3) Formalismo- Os D.H estão previstos ,são positivados na norma Ex: tratados e convenções internacionais.

4) Concorrência – Pode ser exercido cumulativamente. Por ex o jornalista emite uma notícia e ao mesmo tempo dá uma opinião . Direitos fundamentais não se limitam. No caso do jornalista temos o principio da liberdade de informação e o principio da liberdade de manifestação do pensamento.

5) Inealibilidade (não posso negociar/transacionar). Os D.H não possuem conteúdo patrimonial.

6) Imprescritibilidade – Não ocorre a perda da exigibilidade

7) Irrenunciabilidade – Não se abre mão.

8) Relatividade/LIMITABILIDADE ( Se A agride B e B se defende) – Os direitos fundamentais não são absolutos,havendo muitas vezes no caso concreto ,conflitos de interesses. Caberá ao magistrado decidir qual direito deve prevalecer. O direito fundamental deve ser sempre analisado no caso concreto. A tortura porem nunca pode ser relativizada.

A CF/88 em seu titulo II classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos a saber:

o Direitos e deveres individuais e coletivos

o Direitos sociais

o Direitos de nacionalidade

o Direitos políticos e Partidos Políticos

Costuma-se também classificar os direitos fundamentais em gerações/dimensões de direito.

A doutrina mais moderna prefere a expressão Dimensão ao invés de geração já que o termo geração da entender que uma geração nova “substitui” a antiga e isso não acontece.

Outro fato que merece destaque é que as três primeiras gerações de direitos foram relacionadas respectivamente aos ideais e princípios , lemas da Revolução Francesa:

  • de Liberdade (1º Dimensão )
  • Igualdade (2º Dimensão)
  • Fraternidade (3º Dimensão )

1º DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – LIBERDADE – DIREITOS INDIVIDUAIS

o Passagem de um Estado totalitário para um estado de direito. Surge nas primeiras constituições fruto de um pensamento liberal-burguês

o Os direitos de primeira dimensão referem-se às LIBERDADES NEGATIVAS CLÁSSICAS, que enfatizam o princípio da liberdade, configurando os direitos civis e políticos. Exigem do ente estatal uma abstenção e não uma prestação, possuindo assim um caráter negativo, tendo como titular o indivíduo.

o Exemplos: o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à liberdade de religião, à participação política, etc.

o Documentos marcantes: Magna carta de 1215 , Paz de Westfalia 1648 , Habeaus CORPUS act 1679 ,Bill of right 1688 e Declarações americanas de 1779 e francesa de 1789

O que se percebe-se é que o afastamento do Estado leva a situações de incertezas fazendo com que o detentor do poder econômico se prevalece sobre o mais fraco abrindo espaço para uma nova dimensão.

2º DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – DIREITOS SOCIAIS

o O Fato histórico que impulsiona é a Revolução industrial europeia, a partir do séc XIX. Ocorrem em decorrência das péssimas condições de trabalho e eclodem movimentos em toda a Europa e no mundo baseados em reivindicações trabalhistas e normas de assistência social.

o Ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste políticas públicas, tratando-se, portanto de direitos positivos, impondo ao Estado uma obrigação de fazer, correspondendo aos direitos à saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social e etc.

o Relacionam-se com as LIBERDADES POSITIVAS, são aqueles que asseguram o princípio da igualdade material entre o ser humano. Neste contexto, ocorre a criação de normas de ordem pública destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos interesses da coletividade. São aqueles que dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econômicos, relacionando-se, assim, com os valores de igualdade.

o Documentos marcantes: Constituição do México , Constituição de Weimar,Tratado de Versalhes e Constituição de 1934.

A doutrina, porém, continua a se preocupar “com mais direitos”. Os direitos transindividuais dando espaço a mais uma geração de direitos.

3º DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – DIREITOS METAINDIVIDUAIS /TRANSINDIVIDUAIS

o Observa-se uma Profunda mudança na Comunidade internacional

o São aqueles que dizem respeito aos direitos dos povos, objetivando o respeito mútuo, o preservacionismo ambiental, uma distribuição melhor da renda, por exemplo. Segundo LENZA “os direito de terceira geração emergiram do fato de o ser humano estar inserido em uma coletividade e a partir daí ter direitos de solidariedade”.

o São trans. individuais, ou seja, vão além do indivíduo- pois são concernentes a proteção do gênero humano . Consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade, são aqueles direitos atribuídos de forma geral a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa.

o Exemplos: direito ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, direito de comunicação, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. Tratam-se de direitos transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos de quarta dimensão não são um consenso na doutrina, são aqueles direitos emanados pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e pluralismo (político, religioso, jurídico e cultural) e de normatização do patrimônio genético.

Ligada a própria existência do ser humano. Direito relacionado ao bio direito, célula tronco originaria referem-se aos direitos decorrentes da engenharia genética.

Ex: ADI 35/10 Células troncos embrionária – Permitida pelo STF

Há hoje uma definição do conceito de vida (segundo o STF). Teria vida no momento da pesquisa? Para o supremo a vida começa após o embrião ser FECUNDADO. Antes a vida ainda não se iniciou. Embrião que foram fertilizados in VITRO não são vida. A ideia de desenvolvimento científico prevaleceu na pesquisa com célula tronco embrionária em detrimento ao pensamento “religioso” de vida e "alma" no embrião.

O STF aceitou também o aborto para fetos acéfalos. O Estado aceita a liberdade individual da gestante. Conduzir uma gestação onde o feto não tem vida é uma afronta a dignidade da pessoa humana.

EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

EFICACIA CLASSICA: Eficácia vertical: ESTADO X PARTICULAR

A primeira forma de eficácia dos direitos fundamentais é a eficácia vertical, ou seja, a defesa dos D.F é um dever do Estado e um direito das pessoas. É uma relação de cima (Estado) para baixo (particular). Há uma relação de verticalidade pois o Estado é um “devedor” e os indivíduos são credores de direito.

Ex:Em um concurso público, candidato é excluído por causa do nítido preconceito da banca em sua avaliação oral por ser gay. O STF (Estado) intervém no caso devido ao Princípio da não discriminação e da dignidade da pessoa humana. Outros Ex: Habeas Corpus e Habeas Data

EFICACIA HORIZONTAL: Particulares x Particulares

A eficácia horizontal encontra sustentação na ideia de eficácia irradiante dos diretos fundamentais. Os DF. “Irradiam” da constituição para atingir aos particulares mesmo que não exista a lei. Os Direitos fundamentais podem e devem ser aplicados entre os Particulares.

Por exemplo uma empresa não pode demitir alguém em razão da homossexualidade ou de sua cor. Mesmo que a autonomia da vontade privada mereça ser respeitada quando esta é ponderada com a violação da dignidade da pessoa humana, esta última acaba prevalecendo.

Um outro exemplo era uma prova de arremesso de anões na França, vinculado na TV. O anão assinava dando o aval em participar do programa, ou seja, temos o princípio da autonomia da vontade privada. Porem a sociedade acreditou que esse ato violou a dignidade e “pressionou” o judiciário em tomar uma medida. Mesma em relação entre particulares (programa de tv x anões), o Estado adentrou na relação, proibindo.

Outro exemplo é a Aplicação do princípio do contraditório na exclusão deu associado de um clube. O judiciário decidiu que deve ser respeitado entre os particulares o direito a ampla defesa do excluído não bastando somente a vontade expressada pelos outros associados.

APLICAÇÃO E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A aplicação dos direitos fundamentais estão previstos no artigo , parágrafo 1º da Constituição:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

A aplicação imediata significa que os direitos e garantias fundamentais são dotados de meios e instrumentos que efetivam a sua aplicação, mesmo que não estejam ainda devidamente regulados, como por ex o mandado de injunção.

Nos termos do ART 5 parágrafo primeiro as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. Para Jose Afonso da Silva ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência.

Ainda de acordo com esse artigo, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata o que retrata preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a CONSTIUIÇÃO não passem de retoricas ou então que sejam dependentes da atuação LEGISLATIVA para terem eficácia .

Entretanto Aplicabilidade não se confunde com a aplicação.

As normas de Eficácia plena e contida possuem aplicabilidade imediata. Ao se estabelecer aplicação imediata, o Estado brasileiro tem que concretizar os direitos garantidos. Exemplo direito de greve dos funcionários públicos. STF vem julgando mandado de injunção concretizando direito (já citado acima)

POREM, as normas de eficácia limitada tem eficácia mediata ou seja dependem de instrumentos que viabilizem o exercício desses direitos.

EXISTEM ASSIM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE EFICACIA IMEDIATA pois tem aplicação imediata por serem normas de eficácia plena ou limitada sendo geralmente DIREITOS INDIVIDUAIS.

E os direitos fundamentais de eficácia limitada que terão aplicabilidade mediata e são na sua maioria DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E Culturais.

TEORIA DA EFICACIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina e o STF adotam essa doutrina. A aplicação dos D.F Não dependem de lei. Exemplo uma determinada empresa de lingerie fazia com que as funcionárias passassem por uma revista intima. A funcionária deveria se despir para que o funcionário verificasse se havia furtada alguma peça.

A empresa alegou que as funcionárias assinaram um termo de aceite no ato da contratação. Porem por necessidade muitas vezes a pessoa acaba cedendo aos seus direitos; O ato violaria a dignidade da pessoa humana. Mesmo que não tenha lei – a dignidade precisa ser observada e o STF decidiu contra a revista intima.

Tendo em vista a sua aplicabilidade imediata o STF no tocante ao mandado de injunção consagra a posição concretista dos direitos fundamentais. (REMÉDIO CONSTITUCIONAL)

TEORIA DA EFICAÇÃO INDIRETA OU MEDIATA

A APLICAÇÃO depende da existência de lei. Não bastaria a previsão da Constituição. Teria tanto dimensão positiva e dimensão negativa.

dimensão positiva – O legislador estabelece normas e regras de direitos fundamentais

dimensão negativa- a) revogam as disposições contrárias ou incompatíveis com os seus comandos b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os programas por elas estabelecidos.

Resumindo.....

A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (1ºdimensão) sejam de aplicabilidade imediata.

Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (2 º dimensão) nem sempre o são PORQUE DEPENDEM DE PROVIDENCIAS ULTERIORES QUE LHES COMPLETEM A EFICACIA E POSSIBILITEM SUA APLICAÇÃO. (APLICAÇÃO INDIRETA E EFICACIA LIMITADA).

EXEMPLO DE PONDERAÇÕES DE PRINCIPIOS

o Liberdade de crença religiosa x oferenda de crianças vivas em rituais religiosos? Ponderação de crenças deve ser vista ` à luz do valor vida. Os valores não são absolutos. Portanto o valor à vida predomina.

o O artigo 05º engloba os animais? Proteção prevista na C.F X Proteção da cultura nacional? Farra do boi foi proibida pelo Supremo. Na ponderação dos interesses, a crueldade aos animais foi proibida.

o Reserva do possível? Ate que ponto o Estado consegue implementar o direito fundamental? Até onde o estado tem reserva financeira para que aquele valor seja implementado. Há um movimento no judiciário duramente criticado (ativismo judicial). A razoabilidade e a ponderação tem sido o caminho.

o Sempre que estivermos diante da colisão de direitos fundamentais deverão ser observados os princípios da máxima observância e da mínima restrição.

o A autonomia da vontade privada deve ser ponderada a luz da dignidade da pessoa humana. (revista intima proibida pelo supremo)

o A dignidade da pessoa e o combate ao preconceito sustenta a defesa do casamento homoafetivo x mesmo que a CF fale em casamento entre homens e mulheres.

o A eutanásia pode ser admitida. Continuar vivendo com dignidade é uma opção do ser humano. O estado não deve obriga-lo a tomar por ex remédios contra o câncer, para prolongar sua vida.

O limite de idade pode ser estabelecido em concurso público. Princípio da isonomia substancial. Para determinado cargo pode ser considerado "pré-requisito" a força física, uma “certa altura”.

Espero que tenham gostado :O)

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